Berichten

DGA wel of niet recht op werknemersverzekeringen?

X heeft 48% van de aandelen in de BV, zijn dochter 26%. Bij ontslag heeft X recht op een WW-uitkering, omdat hij voor de werknemersverzekeringen niet wordt aangemerkt als ‘DGA’.

Uitspraak Hoge Raad 22 maart 2013, nr. 2012/02909

X is bestuurder van A BV. X houdt 48% van de aandelen, zijn dochter D houdt 26% van de aandelen. Als A BV haar activiteiten staakt, wordt X ontslagen. X vraagt daarom bij het UWV een WW-uitkering aan. Het UWV weigert echter de uitkering. Volgens het UWV moet X worden aangemerkt als ‘DGA’, omdat X en D tezamen meer dan 2/3 van de aandelen bezitten. X heeft daarom, aldus het UWV, geen recht op een WW-uitkering. X betwist dit en wijst daarvoor naar de letterlijke tekst van de ‘Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder’. Volgens X tellen zijn aandelen niet mee voor de 2/3 meerderheid.

Na de uitspraken bij de Rechtbank en de Centrale Raad van Beroep, wordt X ook bij de Hoge Raad in het gelijk gesteld. X heeft een arbeidsovereenkomst met zijn BV en is dus ‘werknemer’, ook voor de werknemersverzekeringen. Dit is de hoofdregel. Een uitzondering wordt gemaakt voor de Directeur Groot Aandeelhouder (DGA). In de Regeling wordt limitatief opgesomd wie als DGA is aan te merken. Als laatste wordt genoemd de bestuurder van een vennootschap waarvan ten minste 2/3 van de aandelen worden gehouden door bloed- en aanverwanten tot en met de derde graad. De aandelen van de bestuurder zelf tellen op grond van de tekst van de Regeling niet mee. Dat betekent in dit geval dat X geen DGA is in de zin van de Regeling. X heeft recht op een WW-uitkering.

Wanneer DGA?

De definitie van DGA

Een DGA neemt in het recht een bijzondere positie in. Op grond van het arbeidsrecht heeft een DGA een arbeidsovereenkomst met zijn eigen BV als aan de volgende elementen van de arbeidsovereenkomst is voldaan:

–          De DGA heeft recht op loon;

–          De DGA is verplicht arbeid te verrichten; en

–          Tussen de DGA en ‘zijn’ BV is een gezagsverhouding. Aan dit element wordt geacht te zijn voldaan, omdat formeel de BV als werkgever optreedt en de DGA werknemer is in dienst van de BV.

Voor de werknemersverzekeringen – WW, ZW en WIA – wordt als hoofdregel het arbeidsrecht gevolgd om te bepalen of sprake is van een ‘werknemer’. Een uitzondering wordt gemaakt voor de DGA die zelf zijn ontslag kan bepalen. Anders zou de DGA mogelijk misbruik kunnen maken van de regelingen, bijvoorbeeld door geen premies af te dragen en wel een uitkering aan te vragen.

Om zekerheid te bieden over de vraag of een DGA onder de werknemersverzekeringen valt of niet, is de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder opgesteld. In de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder wordt limitatief opgesomd wanneer een bestuurder is aan te merken als DGA en derhalve niet onder de werknemersverzekeringen valt:

1.       Als de bestuurder, al dan niet samen met zijn echtgenoot, meer dan 50% van het stemrecht heeft in de aandeelhoudersvergadering;

2.       Als de bestuurder, al dan niet samen met zijn echtgenoot, zoveel stemrecht heeft dat op grond van de statuten de overige aandeelhouders niet over zijn ontslag kunnen besluiten;

3.       Als de bestuurders in de aandeelhoudersvergadering een (nagenoeg)  gelijk stemrecht hebben; of

4.       Als de aandelen van de vennootschap voor ten minste 2/3 deel worden gehouden door bloed- en aanverwanten tot en met de derde graad van de bestuurder.

De gevolgen van de uitspraak

In geschil was of X onder de hiervoor als vierde genoemde categorie viel. Volgens het UWV was dit wel de bedoeling van de bepaling. De Hoge Raad vindt echter, dat in dit geval de tekstuele uitleg moet worden gevolgd. En op grond van die tekstuele uitleg moet uitsluitend worden gekeken naar de aandelen die door familieleden van de bestuurder worden gehouden. De aandelen die door de bestuurder zelf worden gehouden, tellen niet mee voor de eis van 2/3 meerderheid.

Een van de redenen voor de Hoge Raad om te kiezen voor de tekstuele uitleg, is dat de gevolgen van de kwalificatie als DGA groot kunnen zijn. Een DGA valt niet onder de werknemersverzekeringen en zal derhalve zelf een regeling moeten treffen om het risico van ziekte, arbeidsongeschiktheid en, zoals in dit geval, werkloosheid te kunnen dragen.

Op grond van de uitspraak is er een categorie bestuurders/aandeelhouders die toch gebruik kan maken van het vangnet van de werknemersverzekeringen. Dit houdt echter niet in, dat deze aandeelhouders ‘dus’ niets hoeven te regelen.

Wordt een werknemer ziek, dan heeft hij op grond van het arbeidsrecht aanspraak op doorbetaling van minimaal 70% van zijn salaris gedurende een periode van twee jaar. Deze bepaling geldt ook voor de DGA, die immers op grond van het arbeidsrecht ‘gewoon’ werknemer is. En deze bepaling geldt voor de bestuurder/aandeelhouder die op grond van de Regeling niet als DGA wordt aangemerkt. Pas na afloop van deze twee jaar, kan de zieke bestuurder/aandeelhouder (en niet de DGA) aanspraak maken op een WIA-uitkering. Recht op een ZW-uitkering heeft de zieke bestuurder/aandeelhouder niet, omdat hij een arbeidsovereenkomst heeft en daarom op grond van de wet aanspraak heeft op salaris.

De BV zal echter niet altijd over de middelen beschikken om gedurende twee jaar lang het salaris door te betalen. Dit speelt met name als de BV voor haar inkomsten grotendeels afhankelijk is van de zieke DGA of bestuurder/aandeelhouder. Voor deze periode van twee jaar loopt zowel de DGA als de bestuurder/aandeelhouder die geen DGA is dus nog steeds een financieel risico.

Uit het voorgaande blijkt dat de gevolgen van het arrest ingrijpend kunnen zijn. Het is op dit moment nog niet bekend of de Regeling zal worden aangepast, zodat de tekst van de Regeling en de bedoeling van de Regeling weer met elkaar overeenkomen. Dit lijkt waarschijnlijk. Binnen de familie zal van een reële gezagsverhouding minder gauw sprake zijn. Als de bestuurder van de familie-BV zelf ook aandelen houdt, staat de reële gezagsverhouding nog meer ter discussie. Dit lijkt mij dan ook bij uitstek een reden om deze bestuurder/aandeelhouder als DGA aan te merken voor de sociale zekerheid.

Arbeidsongeschiktheidsverzekering

Om toch in inkomen te kunnen voorzien bij langdurige ziekte of arbeidsongeschiktheid, kan een arbeidsongeschiktheidsverzekering worden afgesloten. De premies voor deze verzekering zijn binnen de voorwaarden aftrekbaar van het inkomen. De uitkering uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering is belast.